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PARECER
Emitido por JOÃO PACHECO DE AMOR1M,Advogado, Mestre em Direito Público, a pedido do Conselho Regional do Norte.
“Balizar as competências dos Mediadores Imobiliários, Notários, Solicitadores e Advogados tendo em conta o nº. 3 e 4, do art. 4º do Estatuto do Notariado (Dec. Lei 26/04, 4/02), art. 5° da Lei n.° 49/2004, de 24/08 e art.° 2°, do Dec. Lei n.° 211/04, de 20/8.”
Sobre esta matéria, é este o nosso Parecer :
§1 Introdução.
A tarefa de que nos incumbe a consulente reveste-se de um nível de dificuldade significativo, especialmente por exigir uma marcação de limites em espaços muitas das vezes fronteiriços. Falamos metaforicamente da delimitação de competências de profissões que, em determinados domínios, são exercidas em sobreposição ou paralelamente, o que, como tal, pode propiciar a exorbitância de competências por alguma em prejuízo de outra.
A nossa tarefa visa, então, tentar definir áreas de actuação de cada profissão, dando mais atenção àqueles casos que, no exercício prático das várias profissões, nos parecem mais pertinentes e/ou mais actuais.
O ponto de partida será necessariamente a legislação relevante na matéria, a analisar quer isoladamente, quer comparativamente às suas congéneres, pretendendo daí extrair uma conclusão válida.
§2 A competência de advogados e solicitadores nos termos da Lei n. ° 49/2004,de 24 de Agosto.
A Lei n.º 49/2004 de 24 de Agosto veio definir o sentido e alcance dos actos próprios de advogados e de solicitadores, tipificando também o crime de procuradoria ilícita, algo há muito reivindicado. É, por isso, um elemento fundamental para determinar o espaço de competência de advogados e solicitadores, designadamente a partir do conceito de acto próprio da profissão. Todavia, como o próprio N.W. 1 do art. l daquele diploma esclarece, a determinação da competência dos solicitadores está ainda sujeita “aos limites do seu estatuto e da legislação processual.”
A Lei 49/2004 começa por definir que “apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na Câmara dos Solicitadores podem praticar os actos próprios dos advogados e dos solicitadores.”
A esta regra geral são seguidas 3 excepções: em primeiro lugar, estabelece aquele diploma que “podem ainda exercer consulta jurídica juristas de reconhecido mérito e os mestres e doutores em Direito cujo grau seja reconhecido em Portugal, inscritos para o efeito na Ordem dos Advogados nos termos de um processo especial a definir no Estatuto da Ordem dos Advogados.”; em segundo lugar, estabelece aquele diploma que a regra contida no n. °1 não é aplicável à elaboração de pareceres escritos por docentes das faculdades de Direito”; por fim, a regra do n. °1 é ainda afastada nos casos previstos no art. 173°-C do Estatuto da Ordem dos Advogados e do art. 77° do Estatuto dos Solicitadores, sendo que nesses termos “podem ser praticados acto próprios dos advogados e dos solicitadores por quem não seja licenciado em Direito.”
Enunciada a regra e estatuídas as indispensáveis excepções, é vez de passar à definição de “acto próprio” da profissão do advogado e do solicitador. Nos termos do n.º 5 do art. 1°, com a ressalva do conteúdo das leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores o “exercício do mandato forense” e “a consulta jurídica”.
Além destes dois actos, que facilmente podemos considerar o núcleo irredutível de competência própria e exclusiva dos advogados e solicitadores, o n. °6 do mesmo artigo vem ainda estabelecer como actos próprios dos advogados e dos solicitadores:
“a) a elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto das conservatórias e cartórios notariais;
b) a negociação tendente à cobrança de créditos;
c) o exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos e tributários”
Por último, no n.°7 do art. 1° é estabelecido que “Consideram-se actos próprios dos advogados e dos solicitadores os actos que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo as competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei.”
Face a este elenco de actos próprios de advogados e solicitadores impõe-se todavia a observação de algumas restrições quanto ao exercício do mandato forense, todas elas decorrentes das leis de processo vigente, como o próprio n° 5 do art.° 1.° ressalva.
E uma das restrições decorrentes das leis de processo diz respeito ao exercício do mandato forense pelo solicitador em causas cíveis. Nos termos do art° 32. ° do Código de Processo Civil é obrigatória a constituição de advogado nos seguintes causas:
a) nas causas de competência de tribunais com alçada, em que seja admissível recurso ordinário; b) nas causas em que seja sempre admissível recurso, independentemente do valor;
c) Nos recursos e nas causas propostas nos tribunais superiores;
Fica, portanto, negativamente definida competência do solicitador para o exercício de mandato forense às causas cuja alçada não admita recurso ordinário, ou seja, em causas cuja a alçada não ultrapasse a 1a instância, não se tratando de uma causa que admita sempre recurso.
Também quanto à jurisdição administrativa se impõe uma definição no que toca à competência dos solicitadores para o exercício de mandato forense, especialmente tendo em conta o estabelecido na al. c) do n.°6 do art. 1° da Lei 49/2004.
Assim, nos termos do n.°1 do art. 1 1° do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos “Nos processos de competências dos tribunais administrativos é obrigatória a constituição de advogado.”
Significa isto que a constituição de advogado é obrigatória em todos os processos administrativos, sem excepção, qualquer seja a sua natureza e objecto, e para todas as suas partes — a demandante, a demandada, os contra- interessados e terceiros chamados a intervir — em termos tais que a sua falta dá origem ou ao não recebimento da petição pela secretaria (art. 800 do CPTA), à absolvição da instância ou à não impugnação dos factos (art. 33° do CPC), consoante os casos.
Posto isto, à primeira vista seria de interpretar restritivamente a ai. e) do no 6 do art. l da Lei n.°49/2004, conformando-a com a lei processual administrativa, assumindo como acto próprio apenas do advogado “o exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos e tributários”.
Todavia, cremos não ser despropositado, sem prejuízo do estabelecido no art°1 1 CPTA, aplicar no contencioso administrativo a mesma regra que vigora no processo cível. Ou seja, será de admitir a intervenção de solicitador nas causas administrativas cujo valor caiba na alçada dos tribunais administrativos e fiscais de círculo.
Por ultimo, também quanto à lei processual tributária, existem algumas especificidades a salientar. Assim, nos termos do art. 6° do Código de Procedimento e Processo Tributário, “É obrigatória a constituição de advogado nas causas judiciais cujo valor exceda o décuplo da alçada do tribunal tributário de 1ª instância, bem como nos processos da competência do Tribunal Central Administrativo e do Supremo Tribunal Administrativo.”
Ora, significa isto que, no que ao solicitador diz respeito, este apenas poderá patrocinar causa cujo valor seja inferior a 8.750 (ou seja, o décuplo da alçada do tribunal tributário de 1ª instância).
Finalmente, e no que ao solicitador diz respeito, importa não esquecer que as suas competências não se esgotam nos actos próprios, não exclusivos, previstos na Lei 49/2004, abarcando também as competências exclusivas prevista no Estatuto da Câmara dos Solicitadores e na lei processual civil, nomeadamente no que diz respeito às competências atribuídas ao solicitador de execução, essas sim verdadeiramente exclusivas, no sentido em que qualquer outra profissão as poderá exercer.
§3 A competência dos mediadores imobiliários nos termos do Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20 de Agosto.
A mediação imobiliária consiste na actividade em que, mediante contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessados na compra ou venda de imóveis, na constituição de quaisquer direitos reais sobre esses imóveis, bem como para o seu arrendamento e trespasse.
A actividade de mediação imobiliária é também por conseguinte, “uma actividade de prospecção, em nome e por conta própria, tendente a estabelecer, fomentar e facilitar o contacto entre interessados no negócio.
O exercício da actividade de mediação imobiliária vem regulada pelo Decreto-Lei n.° 2 1 1/2004, de 20 de Agosto, que se seguiu ao Decreto-Lei n.° 285/92, de 19 de Dezembro, e ao Decreto-Lei n.°77/99, de 16 de Março. Estes últimos constituíram “um apreciável esforço na regulação desta actividade, que conheceu, ao longo destes mais de 10 anos, em consequência das grandes transformações do mercado imobiliário, um grande desenvolvimento.”
Importante para a matéria que nos propomos tratar é o estabelecido no art. 2° do Decreto-Lei n.° 2 1 1/2004, de 20 de Agosto. o n.°1 daquele artigo começa por definir a actividade de mediação imobiliária como “aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direito reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto é um bem imóvel.”
o n.° 2 do mencionado artigo acrescenta que “A actividade de mediação imobiliária consubstancia-se no desenvolvimento de
a) Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;
b) Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da divulgação, publicitação ou da realização de leilões.”
Por último, e, fundamental para questões que pretendemos tratar, o n.°3 daquele artigo estabelece ainda que “As empresas podem ainda prestar serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objecto do contrato de mediação imobiliária, que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões.”
Sem dúvida é este último preceito que suscita maiores interrogações, havendo portanto que esclarecer algumas delas.
O contraponto que é importante ter em conta aqui é a competência reconhecida a advogados e solicitadores de praticar “actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais.”. Poder-se-á entender que estamos aqui perante atribuição de competências com o mesmo objecto.
Todavia, sendo certo que algumas tarefas compreendidas naqueles preceitos possam ser as mesmas, cremos que existe um espaço de exclusividade atribuído a qualquer das profissões em causa. Tomemos o caso da requisição e passagem de certidões como referência. Só solicitadores e advogados têm direito a requerer certidões. Aliás, a obtenção de certidões junto de conservatórias e notários, apenas será livre para qualquer cidadão quando age no seu próprio interesse. E mesmo em relação a estes, ainda é de registar o direito de solicitadores e advogados a atendimento preferencial e direito de ingresso nas secretarias judiciais e outros serviços públicos.
A exclusividade de advogados e solicitadores, a nosso ver, não reside apenas no exercício do mandato forense e de consulta jurídica, assim como outros actos que se sub-integram naqueles, como a elaboração de contratos, a negociação tendente à cobrança de créditos, mas também na prática de quaisquer actos junto das conservatórias ou notários, designadamente aqueles tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos.
Nestes termos, cremos existir um verdadeiro obstáculo legal ao facto de os mediadores se dirigirem a uma conservatória e solicitarem a passagem de uma certidão.
Por outro lado, o que os mediadores não podem de todo fazer, sobre pena de invadir o núcleo exclusivo de actos próprios de advogados e solicitadores, é prestar os serviços de informação e apoio jurídico que porventura suscite o conteúdo de certidões, ou outras questões de forma, procedimento ou competência jurídica que se despoletem em qualquer fase da sua actividade. Queremos com isto dizer que está totalmente vedado aos mediadores preparar ou elaborar um contrato, proceder a registos e/ou prestar informações no que concerne a toda a problemática juridica que se pode levantar a propósito do negócio em causa. Ou seja, e a titulo de exemplo, não cabe na esfera de competência dos mediadores interpretar e retirar consequências de eventuais contratos que formalizem negócios imobiliários que tenham mediado. As suas competências negativamente definidas pela Lei dos actos próprios de advogado e solicitador limita-o a cingir-se aqueles actos típicos da sua actividade mas já não a intervir nas questões jurídicas procedimentais, processuais e substantivas que da mesma possam resultar.
Em suma, e designadamente, entendemos que aos mediadores estão vedadas as seguintes actividades: preparar e elaborar contratos, proceder a registos ou averbamentos a registos; prestar informação e apoio jurídico no que respeita à interpretação e resolução de questões procedimentais, processuais e substantivas, que se levantem em torno das certidões.
Mais ainda, com a publicação da Lei dos Actos Próprios de Advogados e Solicitador, assim como da Lei 2 1 1/2004 de 20 de Agosto, entendemos que constitui uma invasão das competências exclusivas de advogados e solicitadores o facto de os mediadores imobiliários requerem singelamente a passagem de certidões e procederem à marcação de escrituras, enquanto prestação “de serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objecto do contrato de mediação imobiliária”, isto porque aí se ressalvam os actos que “estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões”.
Em nosso entender, e ainda no que respeita às funções “proibidas”, muito menos pode o mediador receber qualquer tipo de honorários pelas mesmas, mas apenas as despesas em que incorreu para obter as certidões e marcar as escrituras, despesas essas que decorrem dos emolumentos estipulados para cada acto em concreto.
Por fim, os mediadores que levem a cabo actividades que extravasem as suas competências, nomeadamente praticando actos próprios de advogado e solicitador, devem responder civilmente e criminalmente, quer perante os particulares que eventualmente lesem, quer perante a Ordem dos Advogados e Câmara dos Solicitadores, titulares de direito de queixa para o crime de procuradoria ilícita tipificado no art. 7° da Lei 49/2004 de 24 de Agosto.
§3 A competência dos notários privados nos termos do Estatuto do Notariado (Decreto-Lei n.° 26/2004 de 04 Fevereiro alterado pela Lei n.° 51/2004, de 29 de Outubro.)
Mais relevante no presente estudo é a questão do notariado privado, essencialmente pela novidade que introduz no nosso ordenamento jurídico, em especial no campo das profissões jurídicas.
Invocando a autorização legislativa conferida pelo art. 1° da Lei n.° 49/2003, de 22 de Agosto, o Conselho de Ministros aprovou em 17 de Dezembro de 2003 o Decreto-Lei n.° 26/2004, de 04 de Fevereiro, diploma que aprova o Estatuto de Notariado, entretando alterado pela Lei n.° 5 1/2004 de 29 de Outubro.
Por força desse Estatuto os notários passam a ser profissionais liberais, assim se extinguindo (embora com a previsão de um regime transitório) o cargo de Notário enquanto funcionário com vínculo laboral ao Estado.
Como no próprio preâmbulo do diploma que aprova o Estatuto do Notariado se reconhece, a privatização do notariado constitui uma das reformas mais relevantes na área da Administração Pública em geral, e da justiça em particular. Como aí se refere, “é a primeira vez que no nosso país uma profissão muda completamente o seu estatuto, passando do regime de função pública para o regime de profissão liberal.”
Importa, portanto, face ao novo estatuto desta profissão jurídica, definir quais as competências legalmente atribuídas ao seu exercício, e bem assim esclarecer se alguma dessas competências “invade” a esfera de competências próprias e exclusivas de outras profissões jurídicas paralelas, em especial, a solicitadoria.
Ora, o art. 1° do Estatuto do Notariado refere o Notário como “o jurista a cujos documento escritos, elaborados no exercício da sua função, é conferida fé pública”, reconhecendo-lhe uma dupla qualidade, no sentido em que é “simultaneamente um oficial público que confere autenticidade aos documentos e assegura o seu arquivamento e um profissional liberal que actua deforma independente, imparcial e por livre escolha dos interessados.”
A função genérica do notário passa por “redigir o instrumento público conforme a vontade dos interessados, a qual deve indagar, interpretar e adequar ao ordenamento jurídico, esclarecendo-os do seu valor e alcance.”
Nos termos do Estatuto do Notariado, são atribuídas uma série de competências próprias, inerentes à sua função, que não interessa aqui reproduzir integralmente. Apenas trataremos daquelas que, a nosso ver, poderão porventura suscitar algumas questões mais pertinentes face às restantes profissões jurídicas.
Nesse sentido, cremos que apenas o n.°3 e 4 do art. 4° do Estatuto do Notariado poderão suscitar alguns esclarecimentos.
Diz o n.° 3 do art. 4° que “A solicitação dos interessados, o notário pode requisitar por qualquer via, a outros serviço públicos, os documentos necessários à instrução dos actos da sua competência.”
Por outro lado, determina ainda do n.° 4 do mesmo artigo que “Incumbe ao notário, a pedido dos interessados, preencher a requisição de registo, em impresso de modelo aprovado, e remetê-la à competente conservatória do registo predial ou comercial, acompanhada dos respectivos documentos e preparo.”
De facto, competência para requisitar os documentos necessários à instrução dos actos da sua competência (a grande maioria das vezes diz respeita à formalização de negócios jurídicos) pode confundir-se com a competência de advogados e solicitadores para a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto das conservatórias e cartórios notariais. Todavia, e como já referimos anteriormente quanto aos mediadores, a simples requisição ou obtenção de documentos junto de conservatórias ou repartições de finanças não nos surge como um acto próprio e exclusivo dos solicitadores e advogados, podendo ser exercido livremente. Diferente é a práticas de outros actos, como o registo de imóveis, averbamentos a registo, etc., em que ai já cremos serem actos preparatórios que necessariamente cabem a advogados e solicitadores, Contudo, o Estatuto do Notariado apenas refere a obtenção de documentos.
Por outro lado, também a remessa à conservatória do pedido de registo nos parece uma competência admissível, desde logo por estar expressamente prevista na lei. Embora se possa admitir que se trata da prática de um acto preparatório tendente à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, importa não esquecer também que a Lei 49/2004, no n.°7 do seu art. 1º estabelece que “são actos próprios dos advogados e solicitadores os que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional” mas ressalvando expressamente “as competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo o acesso ou exercício é regulado por lei.”
Assim, parece-nos também que a competência prevista no n.°4 do art. 4° do Estatuto do Notariado não fere o leque de competências atribuídas a advogados e solicitadores, considerando antes que todos são competentes para praticar aqueles actos.
O que nos obriga contudo a fazer uma observação àqueles dois números do citado preceito do Estatuto dos Solicitadores. É que, se temos como certo que o Notário pode requisitar os documentos necessários à instrução dos actos da sua competência, assim como pode preencher a requisição de registo, em impresso de modelo aprovado, e remetê-la à competente conservatória do registo predial ou comercial, ele já não poderá impor aos seus “clientes” que seja ele a realizar essas tarefas.
De facto, tanto o n.° 3, como o n.° 4 daquele preceito esclarecem que esses actos podem ser realizados pelo Notário mas apenas “a pedido” ou “a solicitação dos interessados”. Ou seja, o Notário nunca poderá “obrigar”, ou impor como condição do fornecimento dos seus serviços a execução por si daqueles actos compreendidos no n.°3 e 4 do art. 4° do Estatuto do Notariado.
§ Conclusão.
Em conclusão, o balizamento de competências entre as várias profissões jurídicas (advogados, solicitadores e notários) e não jurídicas (mediadores) encontra-se substancialmente definida na própria legislação que regulamenta o exercício daquelas actividades. Não há, pois, grande espaço para uma definição interpretativa do âmbito de competências de cada uma.
À parte de alguns esclarecimentos que tentamos realizar no presente estudo, cremos todavia que o alargamento de competência da profissão de solicitador, perfeitamente justificado face a alguns desajustamentos com a realidade de alguma legislação — sendo o valor das alçadas de primeira instância claramente o mais evidente —, deverá ser obtido necessariamente através de alterações legislativas que as consagrem.
Salvo melhor, este é o Parecer de
João Pacheco de Amorim
Porto, 3 de Março de 2005
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editado por am
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